La qualification juste mais insuffisante d’œuvre de l’esprit

            Au terme de l’article L 111-1 du code de la propriété intellectuelle : « l'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ». Ainsi, une œuvre de l’esprit ne peut être considérée comme telle que lorsqu’elle résulte d’une véritable activité créatrice telle qu’il a déjà été donné de la définir.

Tout d’abord, il semble nécessaire de rappeler que la création doit de ce fait être mise en forme de manière à ce qu’elle soit perceptible par les sens. De plus, cette création doit être originale et résulter d’un investissement ou d’un effort intellectuel particulier. Enfin, ce critère d’originalité est indépendant d’éventuelles considérations relatives à l’esthétisme, au genre, au mérite ou à la destination de l’œuvre crée. Il s’oppose uniquement à la notion de banalité, l’œuvre dont il est question devant refléter la personnalité de son auteur.

Or, la cour de cassation, en assemblée plénière, a rendu deux décisions en date du 7 mars 1986[1] qualifiant le jeu vidéo d’œuvre de l’esprit.

            Au sein de la première affaire tout d’abord, la société Attari agissait en contrefaçon à l’encontre d’une société française. Il lui était reproché d’exploiter des ludiciels prétendument identiques alors qu’ils bénéficiaient du régime de protection du copyright. Or, la  cour d’appel n’a pas cru bon de retenir la constitution du délit de contrefaçon. En effet, elle ne s’est basée que sur l’unique aspect esthétique des différents effets audiovisuels issus du jeu vidéo litigieux dans le but d’en déduire son absence d’originalité et de le priver de la protection juridique du droit d’auteur. Elle a ainsi énoncé que n’existe : « aucune originalité de l’expression de nature à conférer au jeu un caractère esthétique digne des préoccupations du législateur ; que leurs modules lumineux se meuvent sans que leurs déplacements, qui ne procèdent que d’une simple technique de contacts électroniques, traduisant une impression particulière sur le plan esthétique qui mériterait la protection due à une œuvre d’art ».

De plus elle a poursuivi son analyse en affirmant : « qu’on ne peut assimiler à une œuvre de l’esprit la création de logiciels, qu’il s’agisse d’un concept ou des analyses, même lorsque ces derniers on pour objet l’élaboration d’un jeu ».

Cependant, la cour de cassation a censuré cet arrêt en énonçant que : « la protection légale s’entend à toute œuvre procédant d’une création intellectuelle originale indépendamment de toute considération d’ordre esthétique ». En effet, comme il a été précédemment étudié, une œuvre de l’esprit ne peut être appréciée en fonction de son seul aspect esthétique ou méritoire (article L 112-1 du code de la propriété intellectuelle). Ainsi, la cour de cassation en a déduit que le jeu vidéo est effectivement une création de l’esprit pouvant être soumis au droit d’auteur.

De plus, elle a également poursuivi son analyse en affirmant qu’ : « un logiciel, dés lors qu’il est original, est une œuvre de l’esprit protégée par la loi sur le droit d’auteur ». Ainsi, la cour de cassation a à nouveau affirmé qu’un jeu vidéo est effectivement une œuvre de l’esprit et de ce fait protégé par le droit d’auteur. Cependant, il est dors et déjà important de remarquer la qualification de « logiciel » qui est alors employée dans le but de désigner le ludiciel.

            Au sein de la seconde affaire ensuite, la société Williams Electronics agissait en contrefaçon à l’encontre d’une société française. Il lui était également reproché d’exploiter des ludiciels prétendument identiques alors qu’ils bénéficiaient du régime de protection du copyright. Or, la  cour d’appel n’a à nouveau pas cru bon de retenir la constitution du délit de contrefaçon. En effet, elle ne s’est encore une fois basée que sur l’unique aspect esthétique des différents effets audiovisuels issus du jeu vidéo litigieux dans le but d’en déduire son absence d’originalité et de le priver de la protection juridique du droit d’auteur.

De plus elle a poursuivi son analyse en affirmant : « que le jeu … est constitué par un programme informatique et que la combinaison des sons et des images formant les différents phases du jeu est programmée par moyens électroniques, que le jeu … n’est pas une œuvre artistique au sens de la loi ». Ainsi, la cour d’appel a décidé que le logiciel ou « programme informatique formé de la combinaison de sons et d’ images » ne peut bénéficier de la protection du droit d’auteur, ce genre de création relevant avant tout d’un savoir faire technologique et industriel mais en aucun cas artistique.

Cependant, la cour de cassation a censuré cet arrêt en énonçant que la cour d’appel n’avait pas : « indiqué les motifs pour lesquels les animations et le décor du jeu … sont dépourvus d’originalité ». En effet, comme il a été précédemment étudié, une œuvre de l’esprit ne peut être appréciée en fonction de son seul aspect esthétique ou méritoire (article L 112-1 du code de la propriété intellectuelle). Ainsi, elle en a à juste titre déduit que le jeu vidéo est effectivement une création de l’esprit pouvant être soumis au droit d’auteur.

De plus, elle a également poursuivi son analyse en affirmant que la cour d’appel n’avait pas « recherché si le logiciel intégré dans le jeu électronique … n’était pas dans sa conception une œuvre originale ». Ainsi, la cour de cassation a à nouveau affirmé qu’un jeu vidéo est effectivement une œuvre de l’esprit et de ce fait protégé par le droit d’auteur. Cependant, il est dors et déjà important de remarquer la qualification de « jeu audiovisuel » qui est employée par la cour d’appel dans le but de désigner le ludiciel.

Ainsi donc, la jurisprudence a consacré le jeu vidéo en tant qu’œuvre de l’esprit. Le ludiciel se révèle donc de ce fait être en droit de bénéficier du régime de protection du droit d’auteur si le critère d’originalité dont il doit être constitué est effectivement caractérisé. Mais ces deux arrêts de la cour de cassation, réunie en assemblée plénière, en date du 7 mars 1986, n’apportent aucune précision supplémentaire quant à la véritable qualification juridique que doit revêtir le jeu vidéo.

Or, la complexité inhérente à la nature même d’un objet tel que le ludiciel possède des conséquences juridiques considérables. En effet, à défaut de définition légale, il semble indispensable de trouver une qualification juridique adéquate, eut égard à la véritable structure de ce produit. Et c’est au moyen de cette qualification juridique nécessaire que pourra être déterminé, par la suite, le régime juridique dicté par le code de la propriété intellectuelle ayant lieu de s’appliquer. En effet, la qualification juridique emporte application du régime juridique auquel elle renvoie.

A cet effet, l’article L 112-2 du code de la propriété intellectuelle fournit quelques exemples, non limitatifs, des différents types de créations pouvant être considérées comme œuvre de l’esprit.

« Sont considérés notamment comme oeuvres de l'esprit au sens du présent code : 1º Les livres, brochures et autres écrits littéraires, artistiques et scientifiques ; 2º Les conférences, allocutions, sermons, plaidoiries et autres oeuvres de même nature ; 3º Les oeuvres dramatiques ou dramatico-musicales ; 4º Les oeuvres chorégraphiques, les numéros et tours de cirque, les pantomimes, dont la mise en oeuvre est fixée par écrit ou autrement ; 5º Les compositions musicales avec ou sans paroles ; 6º Les oeuvres cinématographiques et autres oeuvres consistant dans des séquences animées d'images, sonorisées ou non, dénommées ensemble oeuvres audiovisuelles ; 7º Les oeuvres de dessin, de peinture, d'architecture, de sculpture, de gravure, de lithographie ; 8º Les oeuvres graphiques et typographiques ;  9º Les oeuvres photographiques et celles réalisées à l'aide de techniques analogues à la photographie ; 10º Les oeuvres des arts appliqués ; 11º Les illustrations, les cartes géographiques ; 12º Les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à l'architecture et aux sciences ; 13º Les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire ; ».

Or, selon le type de création choisi, un régime spécifique de protection du droit d’auteur pourra trouver à s’appliquer, celui-ci tenant compte des spécificités de chaque œuvre : ainsi l’œuvre logiciel et audiovisuelle seront susceptibles de bénéficier toutes deux du régime de protection du droit d’auteur, mais celui-ci s’appliquera différemment au regard de chacune de ces deux créations. Ainsi donc, la détermination de la qualification juridique exacte du jeu vidéo revêt une importance toute particulière. C’est au moyen de cette qualification juridique nécessaire que pourra être déterminé, par la suite, le régime juridique dicté par le code de la propriété intellectuelle ayant lieu de s’appliquer.

La recherche d’une qualification juridique précise

La qualification faussée du jeu vidéo en tant qu’œuvre audiovisuelle

            Certains auteurs[2] ont cru bon de retenir la qualification d’œuvre audiovisuelle au profit du jeu vidéo. En effet, au terme de l’article L 112-2 du code de la propriété intellectuelle l’œuvre audiovisuelle consiste en des « séquences animées d'images, sonorisées ou non ». Il est vrai que, de prime abord, les effets les plus perceptibles du ludiciel sont mis en exergue au moyen d’une telle qualification. Cette affirmation est d’autant plus fondée aujourd’hui que de nombreux jeux vidéo produisent, au moyen de l’avancée technologique actuelle qu’il serait possible de qualifier d’exponentielle, des résultantes audiovisuelles dignes de véritables productions cinématographiques. Et cette résultante peut effectivement s’apparenter à des séquences d’images sonorisées ou non.

Cependant, n’est ce pas travestir et tronquer la complexe mais réelle nature d’un jeu vidéo que de ne s’attacher, au sein d’une telle qualification, qu’à la seule résultante audiovisuelle produite par celui-ci ? Il suffit de prendre pour exemple un simple jeu d’échecs électronique aux graphismes des plus dépouillés pour comprendre le peu d’intérêt que représentent les effets audiovisuels quant à la réelle structure du jeu vidéo, qui, il est bon de le rappeler, doit au mieux coïncider avec la qualification qui en sera donnée. En effet, un tel type de ludiciel ne saurait pour sa part refléter avec tant de flagrance cette qualification d’œuvre audiovisuelle qui dans une telle acceptation devrait pourtant lui être également destinée. Le moteur de jeu apparaît en effet au sein d’un tel exemple comme la raison d’être même du jeu vidéo. Ainsi, il parait dors et déjà et de façon tout à fait intuitive car fondée sur la simple observation que la qualification d’œuvre audiovisuelle ne rende pas compte de la nature réelle du ludiciel.

Il semble nécessaire de rappeler présentement ce qu’est la véritable nature d’un jeu vidéo : un support logiciel à résultante audiovisuelle et à finalité ludique.

Techniquement, en effet, il ne fait aucun doute que le « moteur » d’un jeu vidéo soit effectivement le support de ce dernier, son rôle étant celui d’interpréter les instructions émises par la machine au regard des actions accomplies par le joueur et ainsi de les retranscrire, de manière logique car préalablement programmée, sous formes d’effets audiovisuels perceptibles à l’écran.

De plus, l’élément audiovisuel ne semble être ici que la résultante d’interactions ayant justement lieu au niveau de son support qui se trouve être le logiciel. Les différents effets sonores ou visuels apparaissant à l’écran sont en effet directement et nécessairement provoqués au moyen de multiples instructions informatiques, provoquées initialement par chacune des actions effectuées par le joueur et gérées au niveau du logiciel grâce au dialogue constant qu’il entretient avec l’ordinateur ou le circuit électronique intégré.

Ainsi, il s’avère en conclusion indispensable de placer le « moteur » de jeu au centre du ludiciel et l’éventuelle qualification en tant qu’œuvre audiovisuelle du jeu vidéo ne saurait révéler sa véritable nature. Un produit d’une telle complexité de structure n’est rien en l’absence de son élément logiciel : c’est lui seul qui permet l’interactivité ainsi que la diffusion à l’écran d’effets audiovisuels logiques. C’est en quelque sorte la fondation ou le ciments de tous ses autres éléments constitutifs.

            Par ailleurs, il est rassurant d’observer que la cour de cassation ainsi qu’une partie de la doctrine soient parvenues à une identique conclusion. Cependant, leur argumentation s’inscrit sur des éléments factuels bien différents.

Pour une partie de la doctrine tout d’abord[3], « la notion de séquence introduite par le législateur … vise les formes d’expression dans lesquelles l’information est fixée dans un support impliquant un déroulement linéaire d’images et de sons ». Ainsi, les œuvres audiovisuelles doivent se traduire par la passivité du spectateur qui se contente de contempler le déroulement de l’œuvre. Tout au contraire, au sein d’un jeu vidéo, c’est l’utilisateur qui choisit en quelque sorte les séquences auxquelles il désire accéder au moyen des différentes actions qu’il peut réaliser. C’est d’ailleurs le seul mode censé d’utilisation logique d’un ludiciel : celui-ci est parfaitement inutile en cas de passivité du joueur. C’est donc ainsi qu’une partie de la doctrine a refusé la qualification d’œuvre audiovisuelle au jeu vidéo.

Dans un second temps, la jurisprudence inspirée par la doctrine a cru bon d’opter pour une identique argumentation. En effet le tribunal de grande instance de Nanterre a rendu un jugement en date du 26 novembre 1997[4] qui s’est vu confirmer par un arrêt de la cour d’appel de Versailles en date du 18 novembre 1999[5]  et qui spécifiait que : « les premiers juges ont parfaitement démontré que le jeu vidéo ne pouvait être qualifié d’œuvre audiovisuelle ; qu’ils ont notamment relevé que cette qualification ne saisit pas la caractéristique essentielle de l’interactivité qui oppose au défilé séquentiel et linéaire d’images qui s’imposent à un spectateur passif, le dynamisme propre de l’utilisateur qui choisit les séquences auxquelles il désire accéder ». 

A ce stade, il semble nécessaire de remarquer que la doctrine ainsi que la jurisprudence se basent uniquement sur l’observation des résultantes audiovisuelles dans le but de fournir la juste qualification juridique du jeu vidéo. Or, ces résultantes ne sont que la conséquence logique des interactions produites au sein du « moteur » de jeu qui reçoit les instructions émises par le joueur puis les traduit au moyen d’effets audiovisuels logiques et dynamiques.

Ainsi donc, il se révèle possible de ressentir cet élément logiciel indispensable que recèle le ludiciel au moyen de l’étude de l’absence de linéarité dans le déroulement des images et du son à laquelle se livre une partie de la doctrine ainsi que la jurisprudence, mais une telle analyse ne permet que d’entrevoir le véritable support que constitue le « moteur » de jeu à cause principalement d’une argumentation malheureusement exclusivement axée sur la résultante audiovisuelle du jeu.

En effet, l’observation attentive de cette résultante traduit effectivement d’une certaine manière le nécessaire fonctionnement du logiciel  qui lui est sous jacent : en son absence, seul un déroulement linéaire d’images pourrait subsister et il ne serait alors plus question de l’existence même d’un jeu vidéo. Mais cette argumentation ne semble que dessiner de manière indirecte la structure réelle du ludiciel et il semblerait bien plus utile d’opter pour une argumentation se fondant directement sur le support indispensable et nécessaire du jeu vidéo (c'est-à-dire sur son « moteur ») et non sur l’observation attentive de sa simple résultante audiovisuelle qui n’en est que le prolongement et qui constitue un frein à la détermination de la juste qualification unitaire de logiciel qui se doit d’être raisonnablement apportée.  

Dans un troisième temps, la jurisprudence a opté pour une argumentation bien plus proche de la véritable nature du jeu vidéo tout en fournissant une identique solution, c'est-à-dire l’exclusion de la qualification d’œuvre audiovisuelle. En effet, un arrêt rendu par la cour d’appel de Caen en date du 19 décembre 1997[6] dispose que : « le jeu vidéo ne peut être considéré comme une simple œuvre audiovisuelle qui se réduit à une séquence animée d’images sonorisées ou non. Il s’agit d’un produit plus complexe qui incorpore nécessairement un logiciel intégré dans la cartouche de jeu. Les joueurs ont la possibilité d’agir sur le cours des séquences des images animés et cette interactivité est la caractéristique majeure du jeu vidéo qui est assuré par le logiciel ». Le mérite d’une telle argumentation est la mise en exergue du « moteur » de jeu qualifié de nécessaire et de l’interactivité qui en découle qualifiée pour sa part de caractéristique majeure du ludiciel.

Enfin, un arrêt rendu par la première chambre civile en date du 28 janvier 2003[7] a estimé : « qu’ayant constaté l’absence d’un défilement linéaire de séquences, l’intervention toujours possible de l’utilisateur pour en modifier l’ordre et la succession ou non de séquences animées d’images mais de séquences fixes pouvant contenir des images animées, elle a pu juger que lesdites créations ne pouvaient s’assimiler à des productions audiovisuelles ».

Cependant, une différence complexe et superflue semble être mise en évidence au sein de cet arrêt. Elle s’opère entre la linéarité des séquences animées d’images sonorisées ou non d’une œuvre audiovisuelle et les séquences fixes pouvant contenir des images animées d’un jeu vidéo. Le dernier cas n’est en effet prétendument pas synonyme de linéarité pour la première chambre civile de la cour de cassation puisque les images sont fixes et ne défilent donc pas de manière automatique. C’est le joueur qui préside à la diffusion de telles séquences au moyen des actions qu’il se doit de réaliser, ce qui permet de définir l’interactivité, peu importe que des images animées soient comprises au sein de desdites séquences. La qualification d’œuvre audiovisuelle doit donc à nouveau être écartée.

Ainsi, il semble qu’un tel arrêt puisse apporter la preuve tangible que la recherche de qualification soit à nouveau désaxée sur le mauvais élément du jeu vidéo. En effet, il semble relever de l’incohérence juridique de ne s’attacher qu’à observer de façon à présent particulièrement complexe la résultante audiovisuelle du ludiciel dans le but de « dessiner » le moteur de jeu qui lui est sous jacent et qui permet seul l’interactivité. De plus, une telle méthode ne saurait permettre de parvenir à la qualification juridique souhaitée, c'est-à-dire la plus proche possible de la véritable structure d’un jeu vidéo. Or, celle-ci ne peut être déterminée qu’au regard de son support logiciel.

La juste qualification du jeu vidéo en tant que logiciel

            L’ensemble des développements précédents a permis au fil des différents indices qui se sont accumulés de qualifier le jeu vidéo d’œuvre logiciel. En effet, cette qualification a le mérite de répondre à la définition qu’il a été possible de donner du ludiciel et qui s’approche au plus près de sa véritable structure : un support logiciel à résultante audiovisuelle et à finalité ludique. L’élément « moteur » permettant seul l’interactivité et par la même la production logique d’effets audiovisuels, il semble tout naturel d’opter pour une telle qualification. Il semble en effet utile de rappeler qu’un jeu vidéo n’est plus rien en l’absence de son élément logiciel celui-ci étant le support même de tous les autres éléments contenus en son sein. Le « moteur » est donc constitutif du cœur, du ciment et des fondations du jeu vidéo dont la qualification juridique ne saurait en aucun cas être basée sur sa seule résultante audiovisuelle qui ne permet pas de rendre compte de la véritable structure du ludiciel.

De plus, le logiciel, selon l'arrêté du 22 décembre 1981 relatif à l'enrichissement du vocabulaire informatique, est entendu comme « l'ensemble des programmes, et éventuellement la documentation, relatifs au fonctionnement d'un ensemble de traitements de l'information ». Or, c’est ainsi qu’il a pu être défini au cour des développements précédents que le jeu vidéo se trouve effectivement être constitué d’un support logiciel, celui-ci conformément à la définition qui vient d’en être fournie, étant constitué d’un ensemble de programmes (il s’agit des différents modules écrits au moyen d’un langage de programmation et élaborés par les développeurs lors de la phase de conception). Enfin, les programmes dont il est question permettent effectivement le fonctionnement d'un ensemble de traitements de l'information, le moteur du jeu étant chargé de l’interprétation des instructions émises par l’ordinateur ou le circuit électronique intégré (au regard des actions du joueur) ainsi que de leur transformation en effets audiovisuels logiques et perceptibles à l’écran au moyen de la mise en œuvre de nouvelles instructions informatiques préalablement programmées.

La qualification de logiciel s’avère donc adéquate. Elle a d’ailleurs déjà reçu une juste confirmation prétorienne par la décision Midway en date du 21 juin 2000[8] rendue par la chambre criminelle de la cour de cassation, qui affirme que : « la programmation informatique d’un jeu électronique étant indissociable de la combinaison des sons et des images formant les différents phases du jeu, l’appréciation de ces éléments permet de déterminer le caractère original du logiciel contrefait ». Cette décision est la première à avoir très justement qualifié le jeu vidéo d’œuvre logiciel tout en admettant que son originalité pouvait être appréciée par son apparence audiovisuelle. Or, cette démonstration semble concluante, la résultante audiovisuelle du ludiciel étant le simple prolongement du fonctionnement du « moteur » de jeu et permettant donc d’en déterminer d’une certaine manière l’originalité.